“背靠背”条款无效的五个问题

2024年1月，山东高院向最高法院递交了《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》，最高法院随后作出“批复”，并于2024年8月27日公布且施行。

该“批复”的全称为《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，下称《批复》）。从标题中就可以读出所谓“背靠背”条款的大致含义。

《批复》共计2条，第1条指出“背靠背”条款无效（除特别说明外，下文所称“‘背靠背’条款无效”仅限于大型企业与中小企业之间约定的“背靠背”条款无效），第2条指出认定无效后的法律后果。在阅读《批复》的过程中，或许会产生以下疑问，本文略作回答。

一、什么是“背靠背”条款？

“背靠背”条款，是指企业与企业之间在合同中约定，以第三方支付款项为付款前提的条款。

在建设工程领域，可以将其中的多方关系简化为“业主-总包-分包/分供”的三方结构。其中，业主是发包人（即《批复》中所谓“第三方”），而建设工程施工等合同中的当事人是总包（总承包人、分包工程的发包人、“大型企业”）和分包/分供（承包人、“中小企业”）。大型企业（总承包方）在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业（承包人）签订合同约定“背靠背”条款，即在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项。

在合同中的具体表现形式，如“甲方在收到业主支付的款项后，方有义务向乙方支付相应金额的款项，否则甲方有权相应延期付款且不构成违约”；再如，“甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）”；又如，“如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用”；复如，“如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款”。

二、总承包人为什么要约定“背靠背”条款？

在理想状态下，工程款应当由发包人（业主）付给总承包人，再由从总承包人（分包工程的发包人）付给承包人；总承包人既有向业主（发包人）请求支付工程款的权利，也有向承包人支付工程款的义务。但问题是，在实践中，发包人并不一定能按时支付工程款，而总承包人对下游承包人的付款压力又不因此减少。

为了保障自己资金的安全、缓解付款压力，权衡之后，总承包人就往往借助“背靠背”条款（类似于“先履行抗辩权”），进而将“业主不能如期付款”的风险转嫁给下游承包人。

三、《批复》施行前，各级法院对“背对背”条款的态度如何？

主流观点认可“背对背”条款的效力。北京高院在京高法〔2012〕245号“解答”第22条中率先指出：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

此后，最高法院和多地高院亦在多份裁判文书中认可“背靠背”条款的效力。例如，（2020）最高法民终106号案件中，辽宁高院和最高法院都认为“背靠背”条款有效；（2021）最高法民申1286号再审裁定书中，最高法院更明确指出：“分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。”

的确，“背靠背”条款除了有利于保障总承包人的利益以外，还有着尊重当事人意思自治的民法价值基底，具有一定合理性。毕竟“背靠背”条款是总承包方与分包/分供方针对商业风险承担自愿达成的约定，因此，在意思表示真实自由、合同整体有效的情况下，法院通常尊重当事人的意思自治，不对“背靠背”条款的效力作出否定性评价。

不过，也有法院认定“背靠背”条款无效。主要有以下两种理由：

其一，“背靠背”条款违反公平原则。有的法院以合同当事人双方交易地位不平等，总承包方更具备承担业主支付风险的能力为由，认定“背靠背”条款无效或不予适用。在业主丧失支付能力甚至进入破产的极端情形中，作出这项认定更为常见。

其二，由于总承包人“不正当地”阻止付款条件成就，视为条件成就，支持承包人的诉讼请求。原《合同法》第45条第2款、现《民法典》第159条规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，据此，在因总承包方原因导致业主不支付款项（例如总承包方自身存在违约行为导致业主扣减、迟付款项）、总承包方未及时积极向业主主张权利（未及时完成结算、未及时催付款项、未及时向业主提起诉讼/仲裁）的情况下，认定分包/分供合同中的付款条件视为已成就。这种做法在司法实践中较为常见。

两个理由中，前者是实质理由，后者是形式理由。

四、《批复》为什么将“背靠背”条款规定为无效？

总的来看，认定“背靠背”条款是否有效，取决于裁判者更倾向于保护总承包人的利益，还是更倾向于保护承包人的利益，因为二者利益均可能因未及时获得工程款而受损。根据《批复》第1条的规定，最高法审委会显然是站在了保护承包人利益的一边。

首先，“背靠背”条款无效，具有相当的政治意义。党中央的态度是，依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，进而有利于提振经营主体信心。《批复》的出台，是贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。

其次，“背靠背”条款无效，具有公平原则的价值取向。在订立“背靠背”条款的过程中，承包人往往处于弱势地位。一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。近年来,随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产。

最后，“背靠背”条款无效，是现行法律法规缺位的权宜之策、无奈之举。虽然陆续出台了《中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法规，对防范治理大企业拖欠中小企业账款行为进行约束，但大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出。从最高法院和工信部联合调研情况看，由于现行法律法规对此缺乏明确处罚措施，给相关部门的行政执法带来困难，中小企业担心“赢了官司丢了业务”，轻易也不愿不敢采取司法手段维权。从人民法院受理的案件看，因法律、行政法规没有对该类条款的效力问题加以明文规定，导致具体案件办理过程中理解不同，案件裁判标准不统一，裁判结果亦有较大差异，亟待对相关条款的效力认定、裁判标准予以统一。这也是实现司法公正、同案同判的必然要求。

此外，“背靠背”条款无效，以行政法规的相关规定为基础。《民法典》第153条第1款第1句规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”《保障中小企业款项支付条例》第6条第1款规定：“……大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”第8条第2款规定：“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。”因此，大型企业与中小企业约定“背靠背”条款，因其属于效力型强制性规定而无效，《批复》于法有据。

五、《批复》的适用范围如何？

根据《批复》第1条的规定，“‘背靠背’条款无效”适用的案件类型范围为合同纠纷，且仅限于大型企业与中小企业之间签订的合同；至于合同的类型，包括但不限于建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型。

除此之外，还有以下两点需要注意。

第一，在司法实践中，“背靠背”条款不是一律无效、全部无效。对于政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，存在约定“背靠背”条款并因此拖欠中小企业款项的情形的，直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定加以处理。对于大型企业之间、中小企业之间约定的“背靠背”条款，则应当根据具体情况分别处理。

第二，《批复》只约束法院裁判，但如果没有进入诉讼程序，或者选择仲裁裁决，“背靠背”条款就不一定对总承包人造成不利影响。因此，在发生纠纷的情况下，建议大型企业积极与承包人协商，避免进入诉讼；如果已经发生诉讼案件，建议和解、调解解决，或者选择仲裁，尽管不意味着一定可以规避《批复》，但仲裁员往往对当事人意思自治更为尊重。